El Tribunal integrado por los Jueces Subrogantes Dres Eduardo Roumec, Ariel Gallinger y Rolando Gaitán, señaló que :” Tal como ha sido concebido este particular instituto, en el inc. 5 del artículo 330 del Código Procesal Penal establece que presentado el acuerdo, el mismo es sometido a la consideración del Tribunal, quien puede aceptarlo según el apartado a) o rechazarlo en los términos del apartado b). Es decir, que corresponde al Tribunal verificar si comparte sus términos y si considera que ello es una resolución justa a tenor del marco fáctico de las cuestiones que se le han sometido a su conocimiento.”

Agregaron que: “En este sentido, los magistrados deben constatar la calificación jurídica otorgada a los hechos y la pena que los presentantes han acordado en consecuencia, pudiendo variar la primera, siempre que ello no implique un agravamiento de la condena a imponer. Ha sido dicho que se encuentra dentro de las atribuciones del Juzgador, analizar el monto de la pena y su modalidad de ejecución en el acuerdo celebrado entre el Ministerio Público Fiscal y el imputado para la realización del juicio abreviado. (In re “Gagliardi” ya citado).”

Reseñaron que: “Asimismo, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha señalado que “Los Jueces tienen el deber de resguardar dentro del marco constitucional estricto la razón de justicia, que exige que el delito comprobado no rinda beneficios” (CSJN, Fallos, 321:2947 y 325:3118 entre otros).”

Los Jueces pusieron de relieve que “En este marco, no podemos soslayar que al momento de instrumentar el acuerdo en la audiencia publica, en los términos establecidos en el inciso 2 del articulo 330 CPP, el imputado reconoció expresamente los hechos imputados, el cual reza en su parte final “... actuando fraudulentamente y con el fin de procurar para sí y para terceros un lucro indebido, violando también con su actuar los deberes a su cargo, y de tal modo habría perjudicado los intereses confiados defraudando al Estado provincial y causando un perjuicio patrimonial a su erario, constatado mediante auditoria contable contratada por la propia Fiscalía de Estado y llevada a cabo por la Cra. María José Gilardi, ocasionando en consecuencia que al estudio jurídico del Dr. Juan José Zalesky se le haya abonado de más aproximadamente la suma de pesos un millón setecientos mil ($ 1.700.000).”

“En este estado y a la luz de lo establecido por el inc. 4 del artículo 330 CPP, en cuanto señala que si el acuerdo fuese aceptado, sin observaciones, los autos pasarán para dictarse sentencia, ello implica que el mismo puede eventualmente ser observado por parte del órgano juzgador. A tenor de dicha interpretación, en el marco de la audiencia, se le requirió a las partes precisiones respecto a la reparación de los perjuicios que en ese acto se reconocían como provocados a la Administración Pública, incluídos sus agravantes y atenuantes, todo ello a estar a lo prescripto en el artículo 29 del Código Penal. Conforme consta en el acta respectiva (fs. 4278 y vta.), el Sr. Fiscal de Cámara manifestó que lo consideraba innecesario en atención a que se encuentra expedita la vía civil y tiene entendido que el juicio se halla en trámite en esa sede y la defensa del imputado estimó que el Código Procesal Penal no permite la formulación de ningún tipo de garantía económica en el marco de lo acordado con el Ministerio Público”, consignaron los Magistrados.

Fundamentaron que: “Cerrada así la cuestión y a tenor de dichas posturas, no podríamos resolver imponiendo una pena mayor que no se ajustara a la acordada por las partes por resultar más gravosa, tal la que impusiera la obligación de reparar los perjuicios provocados, pues la unica opción legal posible es el rechazo del acuerdo sometido a consideración de esta Cámara.”

“En este sentido, el “… Tribunal no puede condenar con una pena que las partes no acordaron, porque ello implica un notorio agravamiento a lo aceptado por el imputado…” (Conf. In re “Espadín Susanivar”, Se. 118/05 STJRN)”, expresaron los Magistrados.

“Atento ello y teniendo presente lo dicho por nuestra Corte Suprema de Justicia en los precedentes ya citados, no procede convalidar un acuerdo que fija una pena como consecuencia de un ilícito cometido por quien resultaba titular de uno de los órganos de contralor de la Provincia de Río Negro, es decir por quien tenía en si la responsabilidad de cuidar los intereses patrimoniales del Estado, sin atender a la integración de al menos algún tipo de previsión de reparación de los perjuicios que reconoce haber provocado”, argumentaron los Jueces en la sentencia.

“Es decir, -agregaron-, según surge de la propia requisitoria de elevación a juicio:"....y la Fiscalía de Estado de la Provincia de Río Negro -éste último organismo representado por el Fiscal de Estado, Dr. Alberto Domingo Carosio, quien conforme el art. 1ro. de la Ley 88 tenía su cargo la defensa del patrimonio del fisco y el contralor de la actividad del Estado en defensa del patrimonio de éste-....", extremo que es reconocido por el imputado aceptando la calificación legal dada al hecho, esencialmente administración infiel en perjuicio de la administración pública, y, no obstante ello, y habiendo suscripto su defensor el escrito de propuesta de juicio abreviado en el cual puede leerse (fs.4265 vta.) como agravante tenido en cuenta: "la extensión del daño causado al erario público, cuya reparación es de esperar demanden los órganos del Estado Provincial legitimados para ello", resultaron reticentes al tiempo de contemplar algún modo idóneo para garantizar la eventual condena de reparación de perjuicios producidos”.

Consideraron que: “En torno a la facultad de los jueces penales para integrar la condena con la remediación de los perjuicios, ha dicho nuestro Superior Tribunal de Justicia que, comprobada la materialidad del ilícito y su autoría, pueden ordenar tal restitución -aun en ausencia de reclamo civil-, por un poder emergente que dimana de la propia acción penal, conforme con las disposiciones del código de fondo respectivo, normas procesales y principios generales del derecho. (“Comisaría Primera de Viedma s/ Investigación Robo (Legislatura de Río Negro) s/ Casación expte Nº 15380/00 STJ)” .

Indicaron que: “En igual sentido Nemesio González: “Los Jueces deben evitar que el reo se beneficie con el producido del delito” (Comentando un fallo de la Cámara Federal de San Martín , del 04-05-92, causa 2992, en ED. T. 148, págs. 458 y ss), y agrega: “Dentro de las amplias atribuciones que el juez penal tiene asignadas por la ley para que la acción penal quede satisfecha y plenificada en su finalidad, queda sin duda incluído el embargo de bienes inmuebles por implicancia del objeto de la acción penal, dirigida a evitar e impedir que quien participe del delito se beneficie con el resultado económico obtenido de su acción delictual. Según ello, los Tribunales Penales tiene amplia potestad para adoptar todas las medidas suficientes y necesarias, en los delitos contra la propiedad o que vulneren tal derecho dirigidas a evitar que el reo se beneficie con los objetos obtenidos por medio de la acción delictiva. Para decirlo de modo genérico, es principio general del derecho, el de que, es inadmisible que alguien pueda beneficiarse patrimonialmente con el resultado del hecho delictual”. (STJRN in re “Comisaría Primera s/ Investiga Robo (Legislatura de la Provincia de Río Negro) s/ Casación expte Nº 15380/00).”

“Sentado ello, -añadieron- en orden a la facultad que nos asiste en torno a incluir dentro de la eventual condena penal, la obligación de reparar el perjuicio provocado por el ilícito en los términos establecidos en el artículo 29 del Código Penal, debemos merituar en estos autos, como circunstancias de especial consideración, la calidad funcional del encartado y la admitida magnitud del perjuicio patrimonial ocasionado.”

Expresaron que: “Si el imputado, ex Fiscal de Estado, titular de uno de los órganos de contralor de la Provincia, es decir con una de las máximas responsabilidades institucionales conferidas por nuestra Constitución Provincial, pretende beneficiarse con un acuerdo que le permita disminuir una eventual condena en expectativa, no puede soslayarse considerar la reparación del perjuicio que su accionar le provocó al erario que le había sido confiado proteger.”

“La calidad funcional del imputado es un dato de cargo insoslayable e incluso es de consumo con la reforma legislativa mencionada -Ley 3794-, dado que ésta en su art. 180 ter niega los criterios de oportunidad … si el delito fue cometido por un funcionario público, en el ejercicio de su cargo o por razón del él.” (STJRN in re “Gagliardi”), hoy previsto en el artículo 172 del CPP según texto ordenado por Ley 4270”, sostuvieron los Jueces.

“Concluyendo, los celebrantes del acuerdo sometido a consideración de este Cuerpo omitieron y en su debido momento negaron su procedencia respecto a que el imputado otorgara garantía suficiente para contemplar la eventual reparación del daño material -circunstancia explicitada en el art. 29 del CP- que se reconoce expresamente haber provocado en perjuicio del erario público -se insiste: “actuando fraudulentamente y con el fin de procurar para sí y para terceros un lucro indebido, violando también con su actuar los deberes a su cargo”- y que ambas partes esperan que sea demandada por los órganos del Estado Provincial legitimados para ello”, señalaron.

“Efectuada la constatación de rigor, ha podido apreciarse que a la fecha del presente decisorio y no obstante la afirmación hecha por el Sr. Fiscal de Cámara en audiencia, no ha sido iniciada aún ninguna acción civil por parte de la afectada en esa dirección. Atento los considerandos precedentes, cabe el rechazo del acuerdo presentado en estos autos a consideración del Tribunal en los términos en los que ha sido formulado, conforme art. 330 inc. 5 b) del Código Procesal Penal por resultar incompleto en relación a todas las consecuencias comprensivas de la acción delictual que aquí se reconoce”, finalizaron.