El Magistrado ordenó continuar con la intervención de la Subsecretaría de Promoción Familiar dependiente del Ministerio de Desarrollo Social a los fines de que un grupo interdisciplinario se avoque al estudio de la problemática familiar y produzca informes semanales que deberán ser remitidos a éste Juzgado acerca del tipo de estrategia de abordaje que se dará a la joven víctima.
 
En relación a los hechos, se imputa al hombre haber quien, en el interior de su domicilio entre el mes de Mayo y el 20 de Julio último, mantuvo relaciones sexuales con la menor de 12 años de edad al momento, aprovechando para ello la inmadurez sexual de ésta y la situación de convivencia preexistente.También se le imputa haber sido quien, en el interior del mismo domicilio, entre el 17 y el 20 de Julio próximo pasado, propinó golpes de puño y patadas a la menor, con quién mantenía una relación de pareja - arrojándola asimismo contra mobiliario de la vivienda, ocasionándole a raíz de ello hematomas en región occipital del lado derecho, brazo izquierdo y muslo izquierdo.”
 
Para el Juez “de las constancias de prueba recabadas en la causa y su análisis, permiten, siempre teniendo en cuenta la provisoriedad propia de esta etapa preliminar, tener por acreditado el hecho conforme fuera descripto en la plataforma fáctica, así como la participación responsable del traído a proceso por el delito de abuso sexual agravado por haber existido acceso carnal, en concurso real con lesiones leves (Art. 119 primer y tercer párrafo, Art. 89 y 55 del CP) lo que autoriza a dictar su procesamiento, adelantando que el mismo será sin el dictado de prisión preventiva, todo ello acorde a lo normado por Nuestra Carta Orgánica, los Pactos Internacionales, lo sostenido por doctrina y jurisprudencia nacional e internacional y por nuestra normativa domestica tanto de fondo C.P. y del C.P.P.”
 
Añadió que “en efecto, este Tribunal entiende que la materialidad del hecho se encuentra acreditada con las constancias probatorias de carácter independiente reunidas en autos, tal es así que de las declaraciones de la madre de la víctima y de una médica, coinciden en señalar al hoy imputado haber sido quien tuvo relaciones sexuales con la menor, es más la propia victima al momento declarar por medio de la Cámara Gesell, al ser consultada si tenia relaciones sexuales, con el imputado, contestó que si, que desde hace una año que tenían relaciones sexuales, y que en un principio se cuidaban y después no.”
 
Consignó además que “todos los testigos traídos a declarar coinciden en señalar que la víctima frecuentaba el domicilio del imputado y que estos tenían un trato muy cercano.”
 
Señaló el Dr. Mussi que “la propia víctima en su declaración testimonial manifestó que quería a su novio, que ella había elegido estar con él y que le había engañado al momento que le dijo la edad que tenía, que tenía sentimientos hacia el encartado”.
 
El Juez fundamentó en la sentencia que “respecto al delito de abuso sexual, tal cual lo sostiene el Dr. Gustavo Eduardo Aboso, si bien, el bien jurídicamente protegido por la norma es la autodeterminación sexual de las personas, en los menores de trece años reclama una explicación especial ya que se debe tener en cuenta la ausencia de eficacia jurídica al acuerdo prestado por la menor de trece, ya que se estaría afectado al normal desarrollo sexual de la menor, el cual va a constituir posteriormente en la piedra basal de autodeterminación sexual.”
 
Sostuvo que “el consentimiento de la victima es ineficaz, ya que la ley, la doctrina y la jurisprudencia así lo entienden al negar la posibilidad de autodeterminarse respecto de la libertad sexual de una menor de 13 años.”
 
Consideró Mussi que “por otra parte, hay que apuntar que en el caso de alegación de un episodio de error (en la edad de la victima), será el autor, para el caso el imputado, el que deba probar su existencia, tratándose de un supuesto de inversión de la carga de la prueba. Al respecto, el tribunal supremo español, tiene dicho: "Jurisprudencialmente, después de marcarse la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arco intimo de la conciencia de cada individuo, se destaca la exigencia de su prueba, sin que baste su mera alegación."
 
“Según surge de lo declarado por la propia victima y demás testigos, se conocían desde hace casi 8 meses habiendo convivido casi tres meses con la victima, resulta por lo menos dudoso extraño y poco creíble que el imputado desconociese la edad de la joven”, expresó el Magistrado.
 
Afirmó el Juez que “en el hecho investigado ha existido suficiente tiempo como para que el imputado conozca la verdadera edad que poseía la menor, pese al esfuerzo de la misma para aparentar mas edad que la que realmente poseía.”
 
“Sin perjuicio que la niña argumentara distintos motivos para hacerle creer que tenía más edad, en sus palabras, trataba de tener una postura de una persona grande, no le contaba que iba a la escuela e inclusive ni le decía que tenía familia”, precisó.
 
Destacó que “anudado a ello, ninguna persona de la familia de la víctima fue al domicilio donde se quedaba la menor ni siquiera para saber como se encontraba, ya que tal como lo manifiesta la propia madre de la menor, que reconoció en estos estrados que no podía controlar la niña aunque sabía que estaba de novio con el imputado”.
 
Indicó Mussi que “sobre este punto específico se deberá continuar con la intervención ya ordenada de la Subsecretaría de Promoción Familiar dependiente del Ministerio de Desarrollo Social a los fines de que un grupo interdisciplinario se avoque al estudio de la problemática familiar y produzca informes semanales que deberán ser remitidos a éste Juzgado acerca del tipo de estrategia de abordaje que se dará a la joven de 12 años, cuál será el abordaje que se realizará, asimismo deberán programar, metodología de evaluación de los resultados y seguimiento y orientación del grupo familiar.”
 
El Juez señaló que “debo destacar que del informe del Cuerpo Médico Forense, al momento que se entrevista con el profesional, la misma le manifestó que tenía puesto un implante anticonceptivo que dura tres años, y que se incorporaba al Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. Del referido dispositivo la madre de la menor sabía, ella misma había acompañado a su hija a la salita de primeros auxilios de su barrio para que le apliquen el referido dispositivo ya que estaba tendiendo relaciones sexuales.”

“Es decir, la madre de la menor sabia que su hija estaba de novio, con quien y donde este vivía, sin embargo y pese a las ausencias de la menor de su domicilio, su progenitora nunca fue a buscarla”, afirmó el Dr. Mussi.

Al citar jurisprudencia mencionó que "Consecuentemente, encontrándonos ante un supuesto de incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resulta irrelevante no solo tal consentimiento de la menor en mantener relaciones sexuales sino incluso que fuese ella quien llevase la iniciativa como sospechoso como se sostiene en el recurso (STS, Sala Penal, Resolución 411/2006)".
 
Indicó que “por último en relación a los delitos de abusos sexuales, hay que indicar, que el legislador al fijar la edad de 13 años para los sujetos pasivos ha sido guiado por consideraciones médicas sociológicas y educativas, basándose en una tendencia universal de ampliar el ámbito de la tutela penal en el marco de los delitos sexuales.”
 
El Juez también puso de relieve que “por otra parte debo señalar que el imputado tuvo un comportamiento agresivo con la joven, ya que en distintos momentos le propinó golpes de puño y patadas a la menor, provocándole las lesiones que se encuentran acreditadas.La propia victima, contó como en distintas oportunidades el encartado la golpeó siendo esto coincidente con la declaración de la madre.”
 
“Así las cosas, y teniendo en cuenta las certificaciones antes mencionadas, los dichos de la víctima, las manifestaciones de su madre y demás constancias de Autos, es dable concluir sin lugar a hesitación que los hechos ilícitos ocurrieron como fuera relatado, en el interior de la vivienda del imputado, en reiteradas oportunidades, durante un lapso señalado”, manifestó el Juez.
 
“Se ve en definitiva afectado a través del hecho endilgado el bien jurídico tutelado, que desde la sanción de la ley 25.087 se dirige a proteger la integridad sexual de una persona, atacándose en la maniobra la libertad de elección y desenvolvimiento de ese aspecto de la niña, teniendo en cuenta especialmente que la esfera sexual de la menor fue atracada por la fuerza, haciendo a un lado todo posible consentimiento, no sólo por esto, sino por la edad que presentaba la niña al momento del ocurrencia de los eventos investigados que invalida cualquier pseudo consentimiento que pudiera decirse otorgado”, finalizó el Dr. Mussi.